Die Westfalen Weser Energie GmbH & Co. KG, an der die Stadt Brakel unmittelbar beteiligt ist, strebt über ihre Tochtergesellschaft Westfalen Weser Netz GmbH eine Beteiligung an der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG sowie an deren Komplementärin Ostwestfalen Netz Verwaltung GmbH an.

Bei den Firmierungen für die beiden Gesellschaften Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG und Ostwestfalen Netz Verwaltung GmbH handelt es sich um Arbeitstitel, die sich ändern können.

Die nachfolgenden Beschlüsse dienen der Umsetzung dieses Vorhabens.

Sachverhalt

Hintergrund

Die Stadt Brakel ist unmittelbar an der Westfalen Weser Energie GmbH & Co. KG (nachfolgend: „WWE“) beteiligt. Sämtliche Anteile der WWE werden aktuell von 54 kommunalen Gesellschaftern (Gebietskörperschaften bzw. kommunalen Unternehmen) im Versorgungsgebiet der WWE gehalten. Die WWE fungiert insofern als Holding-Gesellschaft für die Westfalen Weser Unternehmensgruppe. Die Struktur der WWE stellt sich wie folgt dar:

Das operative Geschäft wird in drei 100 %-igen Tochtergesellschaften, der Westfalen Weser Netz GmbH (nachfolgend „WWN“), einem Verteilnetzbetreiber für Strom, Gas und Wasser, der Energieservice Westfalen Weser GmbH (nachfolgend „ESW“) und der Westfalen Weser Beteiligungen GmbH (nachfolgend „WWB“), die Beteiligungen verwaltet und Dienstleistungen vermittelt, durchgeführt.

Vorhaben

Die WWN hat die Ausschreibung zur Konzessionsvergabe der Gasverteilnetze in der Stadt Bad Driburg gewonnen. Der Konzessionsvertrag für das Gasverteilnetz in der Stadt Bad Driburg trat am 01.01.2017 in Kraft. Bisheriger Konzessionsnehmer war die innogy SE (nachfolgend „Innogy“). Das Konzessionsvergabeverfahren wurde von der Innogy als fehlerhaft angesehen und die Netzherausgabe verweigert. Der Rechtsweg wurde von WWN bisher nicht beschritten.

Die Konzession für das Gasverteilnetz in der Stadt Beverungen wurde von der Stadtwerke Beverungen GmbH gewonnen. Der Konzessionsvertrag trat am 27.01.2016 in Kraft. Die Stadtwerke Beverungen GmbH haben jedoch das Gasverteilnetz nicht mehr übernommen und zwischenzeitlich die Netzbetreiberfunktion aufgegeben. Der Konzessionsvertrag Gas wurde schließlich mit Wirkung zum 01.01.2019 auf die WWN übertragen.

Die Innogy hat die Ausschreibung zur Konzessionsvergabe des Gasverteilnetzes in der Gemeinde Schlangen gewonnen. Bisheriger Konzessionsnehmer war die WWN. Das Konzessionsvergabeverfahren wurde von der WWN als fehlerhaft angesehen und gerügt. Das LG Dortmund untersagte mit Beschluss vom 23.07.2018 daraufhin den Abschluss des Konzessionsvertrags.

Eine rechtliche Überprüfung der drei vorgenannten kommunalen Vergabeverfahren und das daraus resultierende mögliche erneute Vergabeverfahren wären zeitintensiv und würden ggfs. mehrere Jahre in Anspruch nehmen.

Eine für Innogy und WWN akzeptable Lösung ist die Gründung einer gemeinsamen Netzgesellschaft, die Eigentümerin der Gasverteilnetze der Städte Bad Driburg, Beverungen sowie der Gemeinde Schlangen wird.

Die Gasverteilnetze der Städte Bad Driburg und Beverungen sollen durch die gemeinsame Netzgesellschaft an die Innogy Netze Deutschland GmbH verpachtet werden, welche im Anschluss einen Unterpachtvertrag mit der Westnetz GmbH abschließen wird. Das Gasverteilnetz der Gemeinde Schlangen soll von der gemeinsamen Netzgesellschaft an die WWN verpachtet werden. Diese gemeinsame Netzgesellschaft soll die Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft sein. Die Ostwestfalen Netz Verwaltung GmbH soll die Komplementärin der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG werden. Die Geschäftsanteile an der Ostwestfalen Netz Verwaltung GmbH sollen vollständig von der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG gehalten werden, so dass diese eine sogenannte „Einheits GmbH & Co. KG“ darstellt. WWN und Westnetz GmbH werden als Kommanditisten an der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG beteiligt sein.

Der Erwerb von Kommanditanteilen an der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG durch die WWN hat keine Auswirkungen auf die Gesellschaftsverträge der WWE oder der WWN. Lediglich für den Fall, dass die Beteiligung der WWN an der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG und der Ostwestfalen Netz Verwaltung GmbH ohne vorherige Änderung des Gesellschaftsvertrages durch die Westnetz GmbH als Gründungsgesellschafter erfolgt, bedarf die Änderung des Gesellschaftsvertrages auf die diesem Beschluss als Anlage 2 beigefügte Fassung für den Beitritt der WWN eines Beschlusses auch auf Ebene der WWE.

Der Konsortialvertrag der WWE wird nicht berührt.

Begründung

1.        Geschäftsmodell

Die „Ostwestfalen Netz Verwaltung GmbH“ (nachfolgend „Verwaltungsgesellschaft“ genannt) wird durch die Westnetz GmbH als dem Verteilnetzbetreiber des Innogy-Konzerns  gegründet. Das Stammkapital wird 25.000,00€ betragen. Sitz der Verwaltungsgesellschaft wird in Bad Driburg sein. Zusammen mit der Ostwestfalen Netz Verwaltung GmbH wird die Westnetz GmbH sodann die „Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG“ (nachfolgend „Netzgesellschaft“ genannt) gründen und die Zielstruktur einer Einheits-GmbH & Co. KG herstellen (Kommanditeinlage 1.000.000 €, 100%). Die Verwaltungsgesellschaft wird persönlich haftender Gesellschafter der Netzgesellschaft werden und weder am Kapital noch am Ergebnis der Netzgesellschaft beteiligt sein und den als Anlage 1 beiliegenden Gesellschaftsvertrag erhalten. Unternehmensgegenstand der Netzgesellschaft ist der Betrieb, die Instandhaltung und der Ausbau des örtlichen Gasverteilnetzes in den Kommunen Bad Driburg, Beverungen und Schlangen.

Alternativ werden bestehende Vorratsgesellschaften der Westnetz GmbH verwendet und ebenfalls die Zielstruktur hergestellt. Für die spätere Beteiligung der WWN macht dies keinen Unterschied.

In die Netzgesellschaft bringt die Westnetz GmbH die in ihrem Eigentum stehenden Gasverteilnetze im Gebiet der Städte Bad Driburg und Beverungen ein.

Nach Gründung der Netzgesellschaft wird sich die WWN mit 74,9 % vom Gesamtkapital (Komman-diteinlage 749.000,00 €) an der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG beteiligen. Außerdem wird sich die WWN dadurch mittelbar an der Ostwestfalen Netz Verwaltung GmbH beteiligen.

Das Gasverteilnetz in der Gemeinde Schlangen wird von WWN zum kalkulatorischen Restwert von voraussichtlich 2,0 Mio. € und Baukostenzuschüssen von 0,3 Mio. € an die Netzgesellschaft verkauft und übereignet.

Die Netzgesellschaft wird im Wege der Einbringung und des Kaufes nebst Übereignung Eigentümerin der drei Gasverteilnetze. Sie wird nicht die Funktion eines Netzbetreibers im Sinne des Energiewirtschaftsgesetzes wahrnehmen. Vor diesem Hintergrund stellt die Beteiligung der WWN und der Westnetz GmbH an der Netzgesellschaft eine Beteiligung an der Eigentümerrolle („Asset-Owner“) dar, für die sie eine wertadäquate Verzinsung des aufgebrachten Kapitals nach regulatorischen Maßgaben erhalten.

Den Betrieb, den Ausbau und die Instandhaltung der vorgenannten Gasverteilnetze führt die Netzgesellschaft nicht selbst aus. Für die Gasverteilnetze Bad Driburg und Beverungen schließt die Netzgesellschaft mit der Innogy Westenergie GmbH (vor Umfirmierung: Innogy Netze Deutschland GmbH)  Pachtverträge mit einer vorgesehenen Laufzeit bis zum ordentlichen Ende der Konzessionsverträge. Die Innogy Westenergie GmbH verpachtet die beiden Netze im Rahmen eines Unterpachtvertrages an die Westnetz GmbH oder deren Rechtsnachfolger als Distribution System Operator (nachstehend „DSO“). Die Netzgesellschaft schließt mit WWN für Schlangen einen Pachtvertrag als Distribution System Operator (nachstehend „DSO“) mit einer vorgesehenen Laufzeit bis zum ordentlichen Ende des Konzessionsvertrages ab. Der aktuelle Netzbetreiberstatus für die Gasverteilnetze bleibt somit bestehen.

Nach 10 bzw. 15 Jahren Laufzeit des jeweiligen Konzessionsvertrags ist

-          in Schlangen die Innogy Westenergieland GmbH,

-          in Beverungen und Bad Driburg die Westfalen Weser Netz GmbH

berechtigt, die Beendigung der Pachtverträge mittels eines Sonderkündigungsrechts zu verlangen. Die Ausübung des Sonderkündigungsrechtes führt in der Konsequenz zu einem Netzbetreiberwechsel bei den jeweiligen Gasverteilnetzen. Für den Verlust der operativen Wertschöpfung ist dem jeweiligen Pächter eine Ausgleichszahlung zu leisten.

Nach dem regulären Auslaufen der Pachtverträge besteht für den jeweils  aktuellen Konzessionär die Möglichkeit, die Gasverteilnetze zu kaufen. Der Kaufpreis bemisst sich nach dem zum Übertragungszeitpunkt gültigen kalkulatorischen Restwert.

Die kaufmännische Betriebsführung der Verwaltungs- und Netzgesellschaft wird vom Innogy-Konzern als Dienstleistung übernommen. Die steuerliche Dienstleistung erbringt die WWN.

Die Gesellschaftsverträge (Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG samt Satzung der Komplementärin und Konsortialvertrag) sehen vor, dass jede Partei das Recht hat, einen Geschäftsführer zu bestellen. Für die Westnetz GmbH sind angemessene Regelungen zum Minderheitsschutz im üblichen Umfang vorgesehen.

Wirtschaftlichkeit

Der Kaufpreis für 74,9% der Anteile an der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG beträgt voraussichtlich
8,2 Mio. € (kalkulatorischer Restwert abzüglich Baukostenzuschuss der Gasverteilnetze in Bad Driburg und Beverungen). Zeitgleich verkauft und übereignet die WWN an die Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG das Gasverteilnetz Schlangen auf gleicher Bewertungsbasis für voraussichtlich 1,7 Mio. €.

Der Ermittlung der Wirtschaftlichkeit wurde ein mit dem Innogy-Konzern abgestimmter Business Case für die Ostwestfalen Netz GmbH & Co.KG zu Grunde gelegt. Für die Netze in Bad Driburg und Beverungen erfolgt handelsrechtlich eine Buchwertfortführung. Das Bilanzvermögen der Gesellschaft beträgt rund
7 Mio. €. Wachstumsinvestitionen werden – sofern notwendig – direkt in der Gesellschaft über Fremdkapital finanziert. Auf dieser Basis erwirtschaftet die Netzgesellschaft nachhaltig einen operativen Jahresüberschuss von knapp 0,9 Mio. € p.a., der mit rd. 0,6 Mio. € p.a. der WWN zufließt. Auf Ebene der Gesellschaft ergibt sich daraus eine Rendite von rd. 7-8 % nach Gewerbesteuern.

Auf der Ebene der WWN erfolgt der Ansatz der Beteiligung an der  Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG auch handelsrechtlich zum höheren Wert (kalkulatorischer Restbuchwert). Infolge dieser höheren Kapitalbindung und der Berücksichtigung von weiteren Steuerzahlungen auf Ebene der WWN bzw. deren Gesellschaftern ergibt hier eine nachhaltige operative Rendite von 5-6 % nach Steuern.

Chancen

Durch die Gründung und Übertragung der Netze in die Netzgesellschaft wird eine u. U längerfristige juristische Auseinandersetzung und mögliche erneute Ausschreibung der Konzessionen vermieden. Gleichzeitig wird ab 2020 eine Erlöswirksamkeit aus den Konzessionen erreicht.

In der Pachtphase werden die aktuellen Konzessionsverträge ruhend gestellt. Durch die Sonder-kündigungsrechte ist aber ein Netzbetreiberwechsel nach 10 bzw. 15 Jahren möglich.

Nach Ablauf der aktuellen Konzessionsverträge und dem erneuten Gewinn der Konzessionen durch WWN ist der Erwerb der Gasverteilnetze Bad Driburg und Beverungen durch WWN zum kalkulatorischen Restwert möglich.

Risiken

Eine Klage auf Netzherausgabe könnte zu einem neuen Vergabeverfahren führen. Die gerichtliche Überprüfung und die mögliche neue Vergabe wären sehr zeitintensiv und könnten mehrere Jahre in Anspruch nehmen. In dieser Zeit sind die Gaskonzessionen in den Städten Beverungen und Bad Driburg nicht ertragswirksam für WWN.

Die Umsetzung des Modells setzt die Zustimmung der Städte Beverungen, Bad Driburg und der Gemeinde Schlangen voraus. Die drei betroffenen Kommunen sind mit diesem Vorgehen einverstanden und haben ihre Zustimmungen erteilt bzw. erteilen diese. Aus der Umsetzung des Modells ergibt sich für die Kommunen aus den aktuellen Konzessionsverträgen ein Sonderkündigungsrecht. Dies führt unmittelbar zur Ausschreibung der Konzessionen.

Nach Ablauf des aktuellen Konzessionsvertrages  ist der Erwerb des Gasverteilnetzes in der Gemeinde Schlangen durch die Westnetz GmbH zum kalkulatorischen Restwert möglich.

Kommunalrechtliche Voraussetzungen

Die kommunalrechtlichen Vorgaben der §§ 107, 107a und 108 ff. GO NRW werden eingehalten.

Nach § 108 Abs. 6 S. 1 lit. a) GO NRW dürfen Vertreter einer Kommune in einer Gesellschaft, an der Gemeinden unmittelbar oder mittelbar mit mehr als 25 vom Hundert beteiligt sind, der Beteiligung an einer anderen Gesellschaft des privaten Rechts nur zustimmen, wenn

• die vorherige Entscheidung des Rates vorliegt,
• für die Gemeinde selbst die Gründungs- bzw. Beteiligungsvoraussetzungen vorliegen und
• sowohl die Haftung der sich beteiligenden Gesellschaft als auch die Haftung der Gesellschaft, an der eine Beteiligung erfolgt, durch ihre Rechtsform auf einen bestimmten Betrag begrenzt ist.

Die Beteiligungsvoraussetzungen für eine Kommune sind nach § 108 Abs. 1 S. 1 GO NRW:

·       die Einhaltung der Voraussetzungen nach § 107 Abs. 1 GO NRW bzw. § 107a GO NRW,

·       Wahl einer Rechtsform, welche die Haftung der Kommune auf einen bestimmten Betrag begrenzt,

·       Einzahlungsverpflichtung der Kommune in einem angemessenen Verhältnis zu ihrer Leistungsfähigkeit,

·       keine Verpflichtung zur Übernahme von Verlusten in unbestimmter oder unangemessener Höhe,

·       angemessener Einfluss, insbesondere in einem Überwachungsorgan und dieser durch vertragliche Ausgestaltung gesichert,

·       Ausrichtung des Unternehmens durch Gesellschaftsvertrag auf den öffentlichen Zweck und

·       Einhaltung der Vorschriften für Aufstellung und Prüfung von Jahresabschluss und Lagebericht.

Diese Vorgaben werden bei dem Erwerb des Gesellschaftsanteils an der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG durch die WWN eingehalten. Insbesondere der vorgesehene Unternehmensgegenstand der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG erfüllt einen öffentlichen Zweck (Strom-und Gasversorgung gem. § 107a GO NRW). Die Ausgestaltung der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG als GmbH & Co. KG gewährleistet darüber hinaus eine Haftungsbegrenzung dergestalt, dass lediglich die Verwaltungsgesellschaft als persönliche haftende Gesellschafterin in Höhe ihres Gesellschaftsvermögens haftet (vgl. § 13 Abs. 2 GmbHG). Die Haftung der WWN als Kommanditistin beschränkt sich auf die Höhe ihrer Einlage bzw. ist ausgeschlossen, soweit sie ihre Einlage geleistet hat (§ 171 Abs. 1 HGB). Sowohl die Haftung der Gesellschaft, die sich an der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG beteiligt (also der WWN) als auch die Haftung der Gesellschaft, an der eine Beteiligung erfolgt (also der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG), ist folglich auf einen bestimmten Betrag begrenzt. Auch eine angemessene Einflussnahmemöglichkeit der Gesellschafter ist infolge erforderlicher Gesellschafterbeschlüsse für wesentliche Maßnahmen und Geschäfte der Gesellschaft sichergestellt. Für eine Kommune selbst wären damit die Beteiligungsvoraussetzungen gegeben. Die kommunalrechtlichen Vorgaben werden folglich eingehalten.

Der Gesellschaftsvertrag der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG wird vermutlich vor und spätestens unmittelbar nach dem Beitritt der WWN auf die als Anlage 2 beiliegende Fassung angepasst. Sofern die Änderung des Gesellschaftsvertrages vor Beitritt der WWN zur Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG erfolgt – was derzeit beabsichtigt ist, ist eine Beschlussfassung hierüber lediglich auf Ebene der Altgesellschafter der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG und damit der Westnetz GmbH erforderlich. Lediglich für den Fall, dass der Beitritt der WWN zur Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG vor Anpassung des Gesellschaftsvertrages erfolgt, ist eine Beschlussfassung hierüber auf Ebene der WWN/WWE erforderlich, da die WWN dann als Gesellschafterin der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG ebenfalls über die Änderung des Gesellschaftsvertrages zu beschließen hätte. Der Gesellschaftsvertrag in der beigefügten Fassung wurde im Vorfeld mit der Bezirksregierung Detmold abgestimmt und setzt die kommunalrechtlichen Vorgaben um.

Beschlüsse

Der erste Beschluss betrifft die Zustimmung zum Erwerb des Gesellschaftsanteils an der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG und somit mittelbar an der Ostwestfalen Netz Verwaltung GmbH als deren Komplementärin durch die WWN. Der zweite Beschluss behandelt die hierfür erforderliche Änderung des Gesellschaftsvertrages der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG, für den Fall, dass eine Beteiligung der WWN an der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG zeitlich vor der Änderung deren Gesellschaftsvertrages erfolgt. Der dritte Beschluss regelt die entsprechende Umsetzung.

Umsetzung

1.        Umsetzung

Der kommunale Vertreter der Stadt Brakel wird beauftragt und ermächtigt, in der Gesellschafterversammlung der WWE dem Erwerb des Gesellschaftsanteils an der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG durch die WWN und für den Fall des zeitlich vor Änderung des Gesellschaftsvertrages der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG erfolgenden Beitritts der WWN zur Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG der hierfür erforderlichen Änderung des Gesellschaftsvertrages der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG zuzustimmen. Da die WWN als Erwerber des Gesellschaftsanteils den jeweiligen Gesellschaftsanteils- und Abtretungsvertrag unterzeichnen wird, wird deren Geschäftsführung ermächtigt und beauftragt, die entsprechenden Handlungen vorzunehmen und die erforderlichen Verträge zu unterzeichnen.

Weiteres Vorgehen WWE

Nach § 115 Abs. 2 GO NRW ist für Entscheidungen einer Kommune über die mittelbare Beteiligung an einer Gesellschaft unverzüglich ein Anzeigeverfahren nach § 115 Abs. 1 Satz 1 GO NRW durchzuführen, wenn ein Beschluss des Rates nach § 108 Abs. 6 GO NRW zu fassen ist. Vorliegend ist damit im Hinblick auf die mittelbare Beteiligung der WWE an der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG über die WWN ein kommunales Anzeigeverfahren auf Ebene der kommunalen Gesellschafter der WWE durchzuführen.

Aus Gründen der Rechtssicherheit soll die gesamte Entscheidung nach Beschlussfassung der Aufsichtsbehörde unverzüglich, spätestens sechs Wochen vor Beginn des Vollzugs schriftlich angezeigt werden. Die entsprechenden Verträge und Beschlüsse wurden bereits im Vorfeld mit der Bezirksregierung Detmold abgestimmt. Daher muss die Änderungsfassung des Gesellschaftsvertrages der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG, welche dieser Beschlussvorlage als Anlage beiliegt, nicht als Anlage des Anzeigeschreibens an die Rechtsaufsicht beigelegt werden.

Anlage 1:       Gesellschaftsvertrag der Ostwestfalen Netz Verwaltung GmbH

Anlage 2:       Gesellschaftsvertrag der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG

1.        Der Rat der Stadt Brakel stimmt dem Erwerb eines Gesellschaftsanteils in Höhe von 74,9 % an der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG von der Westnetz GmbH durch die Westfalen Weser Netz GmbH und damit einer mittelbaren Beteiligung an der Ostwestfalen Netz Verwaltung GmbH zu.

2.        Für den Fall, dass eine Beteiligung der Westfalen Weser Netz GmbH an der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG zeitlich vor der Änderung deren Gesellschaftsvertrages erfolgt, stimmt der Rat der Stadt Brakel der Änderung des Gesellschaftsvertrages der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG auf die als Anlage 2 beigefügte Fassung zu.

3.        Der kommunale Vertreter der Stadt Brakel wird ermächtigt und beauftragt, in der Gesellschafterversammlung der Westfalen Weser Energie GmbH & Co. KG den folgenden Beschlüssen zuzustimmen:

1.   Erwerb eines Gesellschaftsanteils in Höhe von 74,9 % an der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG durch die Westfalen Weser Netz GmbH von der Westnetz GmbH;

2.   Änderung des Gesellschaftsvertrages der Ostwestfalen Netz GmbH & Co. KG auf die in der Anlage 2 beiliegenden Fassung;

3.   Anweisung an die Geschäftsführung der Westfalen Weser Energie GmbH & Co. KG, die für die Umsetzung der Vorhaben erforderlichen Schritte vorzunehmen, insbesondere die Geschäftsführung der Westfalen Weser Netz GmbH zu ermächtigen und zu beauftragen, die für den Anteilserwerb nötigen Handlungen vorzunehmen und die erforderlichen Verträge zu unterzeichnen.